El artículo 46.3 del ET recoge dos tipos distintos de excedencias: una primera, por un periodo de duración no superior a tres años, para atender al cuidado de cada hijo, a contar desde la fecha de nacimiento. Una segunda, por un periodo de duración no superior a dos años, para atender al cuidado de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que, por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad, no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad retribuida. ¿Puede entonces el trabajador solicitar una excedencia para el cuidado de un familiar, cuando éste es su propio hijo menor de edad mayor de tres años? La Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala Social, Nº 160/2017, de 13 de noviembre de 2017, dictada en el recurso nº 290/2017, entiende que no puede utilizarse la excedencia para el cuidado de familiares cuando el destinatario de dicho cuidado es un hijo mayor de tres años (siempre que no se den las circunstancias de accidente, enfermedad o discapacidad). La sentencia entiende que: “… los sujetos causantes de una y otra excedencia son distintos, estamos ante dos supuestos claramente diferenciados en los que los sujetos causantes de una y otra clase de excedencia son distintos, a excepción de aquellos casos en que la excedencia cuya aplicación se pretende esté motivada por la atención de un hijo sea o no menor de edad, que por razón de accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo y no desempeñen actividad retribuida-único supuesto en que el sujeto causante sería el mismo”.
“Por ello se debe concluir que la situación de protección del menor a causa de su edad está expresamente protegida por medio de la excedencia específica para el cuidado de hijos que llega hasta un máximo de tres años, sin que sea dable utilizar el supuesto previsto en el segundo párrafo del artículo 46.3 para eludir el límite establecido en el primer párrafo. Si en el primer párrafo del artículo 46.3 se ha establecido un límite de tres años para los hijos, no es dable soslayar ese límite acudiendo la excedencia del segundo párrafo de este precepto cuando se trate de hijos que no estén enfermos, accidentados ni discapacitados. Hay que entender que se trata de medidas protectoras diferentes que responden a distintas situaciones. La excedencia por cuidado de hijo es de carácter específico frente a la excedencia genérica por cuidado de familiares hasta el segundo grado que no tiene límite de edad”.
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