A la hora de valorar la correcta o incorrecta utilización de medios de la empresa, en especial el teléfono móvil y el ordenador portátil, es esencial determinar si existe una prohibición empresarial o convencional de usar tales medios más allá que para cuestiones empresariales, prohibiendo el uso particular, o bien, en caso de no existir tal prohibición, examinar la cuestión bajo el prisma del hábito social generalizado de tolerancia para ciertos usos personales moderados que crearía una expectativa de confidencialidad en el uso de dichos medios para cuestiones personales.
La cuestión clave, admitida la facultad de control por parte del empresario y la licitud de una prohibición absoluta de esos medios para usos personales, consiste en determinar si existe o no un derecho del trabajador a que se respete su intimidad cuando, en contra de la prohibición del empresario o con una advertencia expresa o implícita de control, utiliza el ordenador para fines personales. La respuesta parece clara: si no hay derecho a utilizar el ordenador para usos personales, no habrá tampoco derecho para hacerlo en unas condiciones que impongan un respeto a la intimidad o al secreto de las comunicaciones, porque, al no existir una situación de tolerancia del uso personal, tampoco existe ya una expectativa razonable de intimidad y porque, si el uso personal es ilícito, no puede exigirse al empresario que lo soporte y que además se abstenga de controlarlo.
Abundando sobre lo anterior, si existe un régimen previo de limitación de uso de los medios informáticos, con prohibición expresa de uso extralaboral, «el poder de control de la empresa sobre las herramientas informáticas de titularidad empresarial puestas a disposición de los trabajadores podía legítimamente ejercerse, ex art. 20.3 LET, tanto a efectos de vigilar el cumplimiento de la prestación laboral realizada a través del uso profesional de estos instrumentos, como para fiscalizar que su utilización no se destinaba a fines personales o ajenos al trabajo. A sensu contrario, si el trabajador no estaba advertido de la posibilidad de que sus comunicaciones pudieran ser objeto de seguimiento por la empresa, puede concluirse que dicho trabajador podía razonablemente confiar en el carácter privado de las llamadas efectuadas desde el teléfono del trabajo o, igualmente, en el uso del correo electrónico y la navegación por Internet.
Esta doctrina está contenida en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 16 de diciembre de 2016, recurso 6194/2016, que consideró el despido del trabajador como improcedente habida cuenta que la empresa no le había prohibido expresamente el uso, para asuntos personales, de los medios informáticos y telefónicos puestos a su disposición.
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